天津津海律师事务所

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作者简介
前言
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作者简介
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  沈明宇,男,1962年10月10日出生,法学博土学历学位,师从武汉大学、中南大学**经济法教授漆多俊先生(“三三理论”的创始人,经济法三大流派之一),从事法律工作30多年,现任天津津海律师事务所主任。

  沈明宇先后在中石化、石油、中化集团、上海艾力克太阳能有限公司、尚德太阳能电力有限公司任专职法律顾问、法务总监,现兼任天津市重庆商会、天津市四川商会、天津市新疆商会的法律顾问,还是信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、天津市王顶堤工贸集团有限公司等十多家企业的法律顾问。

  沈明宇法学功底深厚,工作经验丰富,尤其在企业法律顾问、建设工程、经济案件代理、投融资和涉外法律服务方面具有专长。在天津、北京、重庆、温州等地承办特大经济案件,胜诉率达95%以上,还曾远赴苏丹、埃塞俄比亚、伊拉克、阿联酋、德国办理国际仲裁案件多起,全部胜诉,为当事人挽回巨额损失。



前言

  近三十年来,*能造就人才的单位要数中国公司。多少小商小贩,凭着勤劳、胆大、心细、算计而成为公司老总,但也多少辉煌一时的公司老总成了阶下囚,进入班房。听他们的故事,看他们的言行,时而叫人兴奋不已,时而让人扼腕叹息。在市场这个汪洋大海中,有的公司像一叶扁舟,在大风大浪中飘飘荡荡,随时都可能沉没;而有的公司像军舰,乘风破浪,一往无前;个别的公司却像航空母舰,稳稳当当,慢速前行。究其原因,公司这条船是否顺利到达彼岸,主要取决于它抗击风险的能力。

  风险是指损害的可能性,它具有三个特征:损失性、不确定性、客观性。一般将风险分为两类:纯粹风险和投机性风险。纯粹风险又称静态风险,是指只有机会损失而无获利可能的纯损失风险,如火灾、地震等导致的风险。投机性风险又称动态性风险,指既有机会损失又有获利可能的风险,公司经营风险多属此类,它常与政治、经济、科技、法律变动等相关;风险还可以分为外部风险和内部分险。外部风险是指由于外部环境变化而带来的风险,如冰雹、洪水等自然灾害、房地产政策调整等带来的风险。内部风险是指公司内部员工在行为过程中由于操作不当且缺乏有效防控体系而产生的风险,如公司法定代表人不审查合同就签字导致本方责任过重的风险。

  法律风险与其他风险一样,具有损失性、不确定性、客观性,而且还具有建构性、可控性和规范性等法律属性。因此,公司法律风险可定义为:公司因其不当行为或者不利的法律环境而导致其目标不达、人身财产损失以及承担法律责任等不利法律后果的可能性。可分为:公司股权结构风险、合同法律风险、市场营销法律风险、知识产权法律风险、劳动法律风险、投资法律风险、公司并购法律风险、税收法律风险、破产法律风险等。

  法律风险是可以防范和控制的,但法律风险防控不仅仅是公司高管的事,而且是全体员工的事,我们提倡全员全面风险管理,具体措施有:

  一、树立全员、全面法律风险防控意识

  对于一个公司来说,法律风险无处不在,无时不有,必须对公司全体员工、各个岗位进行法律风险意识培育,对重点人员、重点岗位还应重点培育,提高法律风险防控意识,使之在日常工作中形成条件反射,每次行动前就能想到法律后果,在“做”与“不做”之间做出明智抉择,达到有效防控法律风险之目的。如果一个公司认为法律风险防控仅仅是法务部门的事,那就大错特错了。法务部门虽是法律风险归口管理部门,但财务部门、知识产权部门、技术部门、法定代表人等部门(或者岗位)都是法律风险高发地,如果不对这些部门或岗位人员进行法律培训,提高其法律风险防控意识,公司或早或晚会有案件发生,甚或因一人一事出错就会给公司带来灾难性后果。

  二、正确识别公司法律风险

  公司法律风险管理的**步就是要进行法律风险识别。如果由于主客观原因不愿识别或者无法识别,就无从谈起法律风险管理。法律风险识别的方法很多,下面主要介绍两种方法:

  1.法律行为流程图法

  该法是指将公司法律行为过程中每个环节按先后顺序排列,然后对每个环节的合法性进行分析,将每个环节的不合法之处标注于该环节,这样可清晰地知道各环节的风险所在。例如,在识别合同法律风险时,将合同管理过程划分为初始审查、资信审查、合同条款审查、合同签订、合同备案、合同履行共六个环节,然后按先后次序依次鉴别。

  (1)初始审查是指审查是否经过招标、政府集中采购等强制性法律程序。未经这些程序,将产生合同效力风险和被行政处罚风险。

  (2)资信审查是指审查拟签合同的相对人的主体资格,证件是否齐全,特殊行业还要审查其是否有资质证书、许可证等,有无未结重大诉讼案件,是否有不良履约记录,现在的履约能力如何等等。资信审查不严,往往会导致所签订合同无效或者履行不能。

  (3)合同条款审查包括对合同术语的审查、普通条款的审查、专用条款的审查,特别要注意对数据大小写的审查。任何遗漏或差错都将导致当事人的权利义务不明确或有失公平,埋下法律纠纷隐患。

  (4)合同签订的方式不完善,也可能导致合同无效。如签字人未经授权,没有盖章或者所加盖的公章不是公司行政章或合同专用章,而是公司部门章、项目部章等。

  (5)未按规定将合同备案,将导致合同可能无效的风险。

  (6)未按合同履行,既产生违约风险,又将产生经济损失。

  2.法律风险图表法

  先确定导致法律风险的困素,利用图表形式将这些法律风险一一列明,然后,对应列出这些风险的现实状态,由此辨别该种法律风险是否存在。

  例如,要识别某有限公司的成立是否存在目的不达的法律风险。首先,确定公司名称、股东、股本、章程、申请文件和行政审批文件作为法律风险因素。然后,在每个因素下面列出其现实状态(是否具备、是否合法、是否必须)。

  三、客观评测公司法律风险

  公司法律风险评测是指对已识别的公司法律风险发生概率进行评估或测算,以确定发生的概率大小,进而测算损失的严重程度,包括损失额、影响范围、持续时间、法律风险解决成本等。

  四、有效防控公司法律风险

  1.法律风险回避

  法律风险回避是指充分考虑预定目标达成的外部法律环境因素和公司运营中法律风险因素,结合自身的风险偏好性和风险承受能力,从而做出中止、放弃某种法律行为或调整、改变某种法律行为,以期达到回避法律风险的目的。众所周知,风险和收益总是相伴而生的,完全回避风险是做不到的,除非公司不开展业务,只要开展业务,必有风险存在。因此,多数公司都会在一定程度上容忍法律风险存在,进而采取控制措施,将其控制在能容忍的限度内。

  2.法律风险控制

  公司法律风险控制措施包括:将公司法律风险分散、转移、降低。公司法律风险分散是指将一个公司的法律风险分散到多个主体或多个法律行为上去,以减轻单个公司发生风险的可能性。合作经营、联营等是典型的法律风险分担方式。将某个项目的风险分散到多个法律主体上,从而减轻单个主体的法律风险。

  3.公司法律风险转移

  主要有以下几种方式:

  (1)直接约定。指在同一法律关系中,公司与其有法律关系的相对人约定,将可能产生的法律风险转移给相对人。如在建筑施工总承包合同中,总承包人将建设过程中的工程事故赔偿责任转移给分包人。

  (2)资产证券化。指公司以特定资产组合或特定现金流为支持,发行可交易证券的一种融资形式。实际上是将公司自有的不具备流动性的资产,转变成可流动的证券,进行交易,从而达到融资目的。如:某公司将自有厂房、设备、应收账款等证券化,委托天津股权交易所进行交易,成功获得后续项目的大额融资。

  (3)委托或外包。公司将一些非核心流程或业务委托或者外包给其他主体,从而将这些非核心流程或业务蕴含的法律风险也一并转移给其他主体,如某建筑公司将建材运输委托给专门的运输公司,将本公司的安保工作委托给保安公司去做,等等。

  本书以案说法,以编著者亲历的案件为引线,详细讲解公司常见的法律问题及应对策略,是公司董事长、总经理、董秘、法务总监、财务总监、人力资源总监等高管难得的工具书,也可用于员工的培训教材。


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**篇   公司法

【问题一】以不能过户的房屋出资将会发生什么风险?如何防控?

【问题二】合作成立一新公司未果,已出资的财产怎么办?有过错的一方是否要承担发起人责任?

【问题三】发起人以自己名义对外签订房屋租赁合同,该房屋用于公司设立后的经营场所,如果因房屋租赁发生纠纷,发起人要承担责任吗?

【问题四】公司不能成立的原因是某个发起人的过错,其他没有过错的发起人也要承担责任吗?

【问题五】发起人因履行公司设立职责造成他人损害,应当由谁赔偿受害人?

【问题六】发起人未按约定缴纳出资导致公司无法成立,如何处理?是要求该发起人必须交足已认缴的出资呢,还是要求发起人承担违约责任?

【问题七】出资人可以其持有的其他公司股权出资成立新公司吗?

【问题八】以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,是否有效?公司是否要将该股权交给检察院?

【问题九】股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,是否可使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任?

【问题十】公司高管协助股东抽逃出资,资金链断裂,公司被迫停业并进入清算,公司高管也要负责任吗?

【问题十一】借他人之名开公司,并以他人为法定代表人,他人提走公司款项怎么办?

【问题十二】个人独资企业转让给他人后,该企业原来的债务由谁承担?

【问题十三】股权变更协议签订完毕,部分股东不按约定履行变更义务,其他股东将如何维权?

【问题十四】股权转让后公司未进行股东变更登记,工商登记簿中没有新股东的名字,新股东可否以借款为由要求公司退款?如果不能退款,还有什么办法挽回新股东的损失?

【问题十五】公司被吊销或者注销营业执照后,债权人可向原股东或者原法定代表人主张归还借款吗?

【问题十六】公司高管违反竞业禁止义务,公司将如何挽回损失?

【问题十七】公司高管擅用职权进行关联交易,应承担什么法律责任?

【问题十八】高管已尽勤勉义务,是否仍应为公司亏损担责?

【问题十九】公司在证券交易中进行虚假陈述,将承担何种法律责任?

【问题二十】公司间债券交易产生纠纷,责任应如何承担?

【问题二十一】债券承销商擅自提高债券发行利率(大于票面利率),是否要向债券发行人承担赔偿责任?

【问题二十二】企业并购有什么风险?如何防止花巨款买了个烂摊子?

【问题二十三】企业法人分立后,原企业债务由谁承继?对内如何分担原企业债务?对外又如何承担原企业债务?

【问题二十四】A公司分成C公司和D公司,D公司没有分得财产,还要承担A公司的债务吗?

【问题二十五】将原公司的优良资产分立出来成立上市公司,将不良资产和大部分老龄职工留在原公司,这样操作合法吗?

【问题二十六】公司增资扩股时,股东是否享有优先购买权?

【问题二十七】不当减资的股东是否应对债权人承担民事责任及承担何种责任?

【问题二十八】股东是否有权请求法院判令解散公司并进行清算?公司解散、清算、终止有无先后顺序?

【问题二十九】何为公司清算义务人?清算义务人有哪些民事责任?何为公司清算人?“公司清算人”与“公司清算义务人”有什么区别?

【问题三十】清算组未履行通知义务,要对债权人损失承担连带赔偿吗?

【问题三十一】债权人申请法院宣告公司破产并清算,欠款仍不能得到偿还的情况下,还有什么办法维护债权人的权益?

【问题三十二】股东申请公司强制清算的注意事项有哪些?

【问题三十三】企业出现严重资不抵债的情况,如何进行挽救?

【问题三十四】企业进入强制执行程序后,执行不能,应如何解决这一困境?

【问题三十五】债务人公司濒临破产但又不清算,债权人如何维护自己的权益?

【问题三十六】如果公司破产,法定代表人将承担什么责任?

附4个破产相关案例

第二篇   合同法

【问题一】什么是融资租赁合同?其法律特征是什么?各方当事人有哪些权利义务?

【问题二】如何认定“名为融资租赁,实为借贷关系”?

【问题三】如何认定“名为融资租赁实为合作关系”?

【问题四】在一项融资租赁交易中,因买卖合同而产生的诉争及损失,如何通过融资租赁合同予以救济和解决?

【问题五】国际货物买卖合同,如果货物确有质量问题,应如何索赔?

【问题六】二手房买卖合同中,备注条款与合同主条款约定不同时,以哪个条款为准?

【问题七】二手房买卖中,何为赎楼?如何操作?

【问题八】“一房二卖”的房子到底归谁?

【问题九】出卖人就机动车订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当如何处理?

【问题十】所有权保留买卖,买受人未按时支付价款的,出卖人可以取回标的物吗?

【问题十一】买卖的标的物没有取得生产注册证书,导致标的物无法使用,该买卖合同无效吗?

【问题十二】销售者伪造产地,但产品质量很好,用户也很满意,销售者还承担违约责任吗?

【问题十三】多次借款合同中,借款人不足以清偿其对同一债权人所负的数次相同种类的全部债务,应当优先清偿哪一次债务?

【问题十四】何为情势变更原则?在什么前提下才适用情势变更原则?

【问题十五】如何判断违约金是否过高?

【问题十六】代位权诉讼有哪些疑难问题?有哪些裁判规则?

第三篇   劳动法

【问题一】劳动合同中是否可以约定违约责任条款?若有约定,法院是否会支持?

【问题二】人事主管故意不与自己签订劳动合同,离职时要求公司支付双倍工资,是否合法?

【问题三】在未签订劳动合同情况下,员工违纪(或违法)被辞退,用人单位还要向员工支付补偿金吗?

【问题四】用人单位向员工赠送股票是否可以附条件?员工辞职时,公司是否有义务将股票兑换成现金支付给员工?

【问题五】用人单位与员工约定“完不成业绩的员工需自行离职”,符合法律规定吗?

【问题六】签订劳动合同时,应当如何约定加班工资基数?

【问题七】台、港、澳人员在内地就业需符合就业许可相关规定,如何办理就业许可?

【问题八】员工要求用人单位不为其缴纳社保,用人单位可以不缴吗?

【问题九】公司法定代表人状告本人所在的公司,要求公司支付拖欠他的巨额工资,能胜诉吗?

【问题十】高级管理人员违反竞业限制约定,要承担什么法律后果?

【问题十一】非法用工主体拒不支付民工的劳动报酬,是否构成拒不支付劳动报酬罪?

【问题十二】解除员工劳动合同的理由不符合法律规定,公司将承担什么责任?

【问题十三】高级管理人员违反服务期约定,用人单位能否要求其退还奖金?

【问题十四】甲公司的张某在其妻公司任监事,还低价将甲公司的产品销售给其妻开的公司,甲公司有权解除张某的劳动合同吗?

【问题十五】因劳动者在考核中居于末位等级而被解除劳动合同,公司应否支付赔偿金?

【问题十六】劳动合同因客观原因不能履行,用人单位是否需要承担继续履行该合同的责任?

【问题十七】什么是竞业限制?竞业限制条款中可以约定补偿金、违约责任吗?

【问题十八】“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”是指哪些重大变化?公司动辄以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”为由解除员工,合法吗?

【问题十九】原岗位撤销,员工不去新岗位,能否解雇?

【问题二十】《培训协议》约定服务期的本义是什么?《培训协议》中的服务期长于《劳动合同》中的服务期,必须以前者为准吗?

【问题二十一】什么是“禁止反言”?劳动者书面承诺不要奖金后又提起仲裁,请求公司支付奖金,这违反“禁止反言”吗?

【问题二十二】职工的医疗期是怎么计算的?如果职工长期患病治疗,公司可否解除劳务合同?病假期是怎么计算的?病休假期间是否要工资?发多少?

【问题二十三】公司未征求工会意见就炒人,解除劳动合同是否违法?

【问题二十四】试用期内用人单位是否可以随意炒人?

【问题二十五】单位迟延履行解约协议,员工要求返岗,公司该怎么做?

【问题二十六】劳动合同中的劳动报酬能否低于集体合同规定的标准?

【问题二十七】员工业绩不佳,公司是否有权降低员工的工资标准,*低降到多少才合法?

【问题二十八】农民工来公司打工,与正式职工干一样的活,可享受同等的工资待遇吗?

【问题二十九】公司可否用加薪来减少员工的休息时间?

【问题三十】在没有签订合同的情况下,企业应该怎么给员工支付工资?

【问题三十一】在没有签订劳动合同的情况下,劳动者遭遇工伤,企业该怎么赔偿?

【问题三十二】公司是否可以将全部员工推给劳务派遣公司,由劳务派遣公司对其员工签订劳动合同、办理社保等?

【问题三十三】被派遣劳动者受工伤,谁负责?

【问题三十四】被派遣劳动者跨地区工作受伤,是以劳动派遣单位所在地还是以用工单位所在地标准索赔?

第四篇   物权法

【问题一】公司出钱买的办公楼,登记在老板名下,该办公楼的所有权属于谁?

【问题二】 个人出钱买车,挂靠在公司名下,该车的所有权及使用权属于谁?

【问题三】借名签订财产转让协议,该转让财产归属于谁?

【问题四】签订转让合同后,对方拒不交出转让土地使用权该怎么办?

【问题五】房屋转让后,设立在原房屋上的租赁合同如何处理?

【问题六】 建设项目开发权是不是物权,是否受物权法保护?

【问题七】自有土地上的国有矿渣,土地使用人可否处置?

【问题八】什么是集体土地?集体土地所有权的变更应该注意什么?

【问题九】股东是否对公司财产享有权利,其中一个股东将公司转让给他人,是否侵害了其他股东的财产权?

【问题十】为维护自身权益,在房屋公摊区域增加设施是否合法?

【问题十一】通信公司在居民楼顶建基站,是否必须取得每个业主的同意?

【问题十二】住宅房改建为商业用途是否合法?

【问题十三】他人种植的植物遮挡了商业广告牌,是否可以要求其赔偿损失?

【问题十四】不动产相邻关系权利人协商一致后签订协议书,因违约产生相邻权纠纷怎么办?

【问题十五】什么是相邻权?相邻权受到侵犯该如何处理?

【问题十六】夫妻处分共有财产时应该注意什么?

【问题十七】村民承包的土地,是否允许转包?土地转包和土地转让有何区别?

【问题十八】车辆转让未经权利人同意,受让人能获得该车辆的所有权吗?

【问题十九】无权处分情况下,何种情况可以“善意取得”?

【问题二十】农村土地承包人是否有权直接向土地占用者请求征地补偿费用?

【问题二十一】取消建设用地使用权竞买人资格后,保证金及已缴纳的土地出让金如何处理?



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2021/07

6月29日,天津津海律师事务所建党百年盛世华诞在滨海高新区华苑产业园盛大举行,鲜花怒放,掌声阵阵,歌舞升平。